【案情】

 

    2005年3月10日，A指使其下属工作人员B、C某以被告D的名义伪造借款人手续，并依据被告E、F提供的职业收入证明、户籍证明、身份证复印件假冒被告E、F的名义填写了虚假的担保贷款手续，向原告某工商银行贷款5万元。2005年8月16日，原告发放了借款。2005年8月24日，被告E、F在原告核保证明书上签字。借款到期后，被告D未归还借款本息。被告E、F也未履行保证责任。为此，形成诉讼。

 

   另查明，伪造此笔借款手续的A已于2006年7月2日被法院判决犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币10万元。后A上诉，经中院审理维持了一审判决。

 

【审判】

 

    某区人民法院经审理认为，此笔借款已被认定为贷款诈骗罪行，借款合同应为无效合同，担保合同亦无效。被告E、F主张其二人填写的只是核保证明书的上半部分，下半部分关于为谁提供担保不是其二人所写。其二人是为A提供担保。但根据常理推断，其二人签名应是对核保证明书的全部内容予以确认。故对被告E、F的该项主张，本院不予支持。被告E、F提供本人的职业收入证明、户籍证明、身份证复印件，并在借款担保合同之后的核保证明书上签字，追认其二人的担保行为。被告E、F的行为存在过错，应向原告承担民事责任，但不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条之规定，判决：一、被告E、F在本案借款本息不能清偿部分三分之一范围内承担清偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。

 

    一审宣判后，E、F不服，向某中级人民法院提出上诉称：1.上诉人E、F作为本案的担保人并不存在过错，依法不应承担不能清偿部分的三分之一；2.原审适用法律错误。请求二审法院查清事实，依法驳回被上诉人某工商银行的起诉或驳回其诉讼请求。

 

    某中级人民法院经审理认定原审判决认定事实错误，但适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条的规定，判决如下：一、撤销一审民事判决。二、驳回被上诉人某工商银行的诉讼请求。

 

【评析】

 

    本案两担保人是否承担担保责任的关键在于其是否存在主观过错。

 

    我国《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法司法解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

 

    上述法律和司法解释中的“担保人无过错”，指担保人对主合同的无效原因不知也不应知，或不存在明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情节的，在这种情况下，主合同的无效不应当由非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担，担保人则免于承担赔偿责任。所谓“担保人有过错”，并非指担保人在主合同无效上的过错，而是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错，此时担保人承担责任的上限为债务人不能清偿部分的三分之一。

 

    本案中，该笔借款已于2006年被二审法院终审判决认定为贷款诈骗，借款合同应为无效，担保合同亦无效。由于该笔贷款实际借款人构成犯罪，已被刑事处罚，担保人丧失担保对象，作为受害人的银行只能通过刑事追缴弥补自身的损失，而不能通过民事诉讼追究担保人的民事责任，也即担保人不存在承担责任问题。进一步讲，两担保人E、F提供职业收入证明、户籍证明、身份证复印件，但签署核保证明书是发生于诈骗行为之后，无证据证明E、F对本案的借款为贷款诈骗知情且应该知情，其不存在明知主合同无效仍为之提供担保，或明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错，一审认为被告E、F提供本人的职业收入证明、户籍证明、身份证复印件，并在借款担保合同之后的核保证明书上签字，追认其二人的担保行为，进而认为被告E、F的行为存在过错，应承担担保责任，与客观事实不符，对两被告人明显不公，事实上，作为原告的银行也不知也未预见到该笔借款包括其余多笔借款为贷款诈骗，作为担保人的两被告更是无法知道该笔借款为贷款诈骗，否则其成了共同犯罪。因此，二审法院认为，只要某工商银行没有证据证明E、F对此笔贷款诈骗是明知的，就应当认定担保人E、F对主合同无效为不知，也即担保人无过错。一审认定E、F存在过错显属不当，二审予以改判，无疑是正确的。